Rating di legalità e rating di impresa: penalità e premialità. Di Maria Bonifacio

IN PUNTO DI NORMA

In questo secondo articolo della rubrica dedicata ai temi della “Legalità e trasparenza” desidero soffermarmi su quello che è definito – sempre riferendoci a questo ambito – come il rating d’impresa.

Il termine stesso, che di fatto è il culmine di una serie di pratiche da seguire in punto di norma, mette in chiaro un ulteriore obiettivo strategico, oltre a quelli operativi, ovvero la necessità di suscitare all’interno delle aziende una consapevolezza e una sensibilità ai temi che non si fermi al mero rispetto delle regole, ma che vada invece oltre. Il tutto attraverso una serie di aspetti sia premianti che punitivi.

Nell’attuale contesto normativo, infatti, l’ottenimento e il mantenimento di un buon rating si palesa di importanza strategica per le imprese che, dimostrando la loro collaborazione in materia di trasparenza e legalità, avranno accesso a diversi vantaggi per il loro business.

IL RATING DI LEGALITÀ: DI COSA SI TRATTA E COME SI OTTIENE

Al riguardo, l’art. 5 ter del D.L. n. 1/2012, modificato dal DL n. 29/2012 e convertito dalla Legge 62/2012, testualmente recita:

“Al fine di promuovere l’introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato è attribuito il compito di procedere, in raccordo con i Ministeri della giustizia e dell’interno, alla elaborazione ed all’attribuzione, su istanza di parte, di un rating di legalità per le imprese operanti nel territorio nazionale che raggiungano un fatturato minimo di due milioni di euro, riferito alla singola impresa o al gruppo di appartenenza, secondo i criteri e le modalità stabilite da un regolamento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Al fine dell’attribuzione del rating, possono essere chieste informazioni a tutte le pubbliche amministrazioni.”

Del rating attribuito, inoltre, si tiene conto in sede di concessione di finanziamenti da parte delle pubbliche amministrazioni nonché in sede di accesso al credito bancario

“secondo le modalità stabilite con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze e del Ministro dello sviluppo economico, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Gli istituti di credito che omettono di tener conto del rating attribuito in sede di concessione dei finanziamenti alle imprese sono tenuti a trasmettere alla Banca d’Italia una dettagliata relazione sulle ragioni della decisione assunta”.

L’Antitrust, con delibera n. 24075 del 14 novembre 2012, ha dunque adottato il Regolamento attuativo del Rating di legalità che, in estrema sintesi, contribuisce all’accesso al credito bancario nonché alla concessione di finanziamenti da parte delle Pubblica Amministrazione. Tale Rating ha durata biennale ed è attribuito dall’Autorità Antitrust sulla base delle dichiarazioni rese dall’impresa e accuratamente verificate. È inoltre assoggettabile a variazioni nel corso dei due anni qualora l’Autorità riscontri un deperimento dei requisiti.

Vediamo ora nello specifico come si articola la sua procedura di attribuzione:

 

1) Soggetti abilitati a presentare la richiesta
In base all’art. 1, comma 1 del Regolamento può accedere alla richiesta di rating l’impresa (in forma individuale o collettiva), che:
abbia sede operativa nel territorio nazionale;
abbia raggiunto un fatturato minimo di due milioni di euro nell’ultimo esercizio chiuso nell’anno precedente alla richiesta di rating;
alla data della richiesta di rating risulti iscritta nel registro delle imprese da almeno due anni.

2) Livelli di rating
Il rating, come anticipato, va da un minimo di una stelletta ad un massimo di tre stellette, ed è attribuito dall’Autorità sulla base delle dichiarazioni rese dalle aziende con una domanda telematica. Tali dichiarazioni vengono poi verificate tramite controlli
incrociati con i dati in possesso delle Pubbliche Amministrazioni interessate. Vediamo ora insieme i requisiti previsti dalla valutazione più o meno alta del rating.

. Una stelletta
L’azienda in oggetto deve dichiarare che l’imprenditore e gli altri soggetti rilevanti (direttore tecnico, direttore generale, rappresentante legale, amministratori, soci etc.) non sono destinatari di misure di prevenzione e/o cautelari, sentenze/decreti penali di condanna, sentenze di patteggiamento per reati tributari ex d.lgs. 74/2000 e per reati ex d.lgs. n. 231/2001.

Per i reati di mafia, oltre a non avere subito condanne, l’azienda non deve essere stata iniziata ad alcuna azione penale ai sensi dell’art. 405 c.p.p., e non deve essere destinataria di sentenze di condanna né di misure cautelari per gli illeciti amministrativi dipendenti dai reati di cui al citato d.lgs. n. 231/2001.

L’impresa non deve inoltre, nel biennio precedente la richiesta di rating, essere stata condannata per nessuna delle successive fattispecie: illeciti antitrust gravi, mancato rispetto delle norme a tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, violazioni degli obblighi retributivi, contributivi, assicurativi e fiscali nei confronti dei propri dipendenti e collaboratori.

Non dovrà inoltre avere subito accertamenti di un maggior reddito imponibile rispetto a quello dichiarato né avere ricevuto provvedimenti di revoca di finanziamenti pubblici per i quali non abbia assolto gli obblighi di restituzione.

L’impresa deve infine dichiarare di effettuare pagamenti e transazioni finanziarie di ammontare superiore alla soglia di mille euro esclusivamente con strumenti di pagamento tracciabili.

. Da due a tre stellette
Il regolamento, in questo caso, prevede – oltre ai precedenti requisiti – sei ulteriori condizioni che, se rispettate, garantiscono alle imprese il punteggio massimo di tre stellette. Se ne verranno rispettati solo tre si otterranno di conseguenza due stellette.

In particolare le aziende devono:
rispettare i contenuti del Protocollo di legalità sottoscritto dal Ministero dell’Interno e da Confindustria, e – a livello locale – dalle Prefetture e dalle associazioni di categoria;
utilizzare sistemi di tracciabilità dei pagamenti anche per importi inferiori rispetto a quelli fissati dalla legge;
adottare una struttura organizzativa che effettui il controllo di conformità delle attività aziendali a disposizioni normative applicabili all’impresa o un modello organizzativo ai sensi del d.lgs. 231/2001;
adottare processi per garantire forme di Corporate Social Responsability;
essere iscritte in uno degli elenchi di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa;
avere aderito a codici etici di autoregolamentazione adottati dalle associazioni di categoria.

È inoltre valorizzata la denuncia all’autorità giudiziaria o alle forze di polizia di reati previsti dal Regolamento commessi a danno dell’imprenditore o dei propri familiari e collaboratori, qualora alla denuncia sia seguito l’esercizio dell’azione penale.

3) Durata del rating
Il rating di legalità, come anticipato, ha durata di due anni dal rilascio ed è rinnovabile su richiesta. In caso di perdita di uno dei requisiti base necessari per ottenere le stellette, l’Autorità ne dispone la diminuzione sino alla completa revoca.
È importante ricordare che l’Autorità pubblica sul proprio sito dell’elenco aggiornato delle imprese cui il rating di legalità è stato attribuito, sospeso o revocato, con la relativa decorrenza.

La ratio del Rating di legalità, dunque, è ampiamente e implicitamente espressa nell’accurato impianto normativo che prevede e norma criteri e condizioni per lo stesso.

A esso, successivamente, è stato affiancato il Rating d’Impresa, che (attraverso quanto stabilito nell’art. 83 comma 10 del D. Lgs. 50/2016 – Codice Appalti) si è imposto come un nuovo strumento di verifica (per certi versi sovrapposto al precedente Rating di Legalità) con la specifica di un ambito di applicazione «ai soli fini della qualificazione delle imprese».

Entriamo ora più nel dettaglio anche di questo ulteriore sistema di rating.

IL RATING D’IMPRESA,
OVVERO I REQUISITI REPUTAZIONALI

Legalita e trasparenza

Il Rating d’impresa è un sistema che si fonda sui cosiddetti requisiti reputazionali, elementi positivi (o negativi) che, forti di un valore numerico assegnato loro, incidono sul punteggio reputazionale assegnabile all’impresa.

La qualificazione, in questo senso, deve essere intesa in senso ampio e generale, come prerequisito alla valutazione della effettiva capacità delle imprese di poter accedere alla gara pubblica.

Caratteristica essenziale, infatti, è che il rating d’impresa è applicabile esclusivamente per la qualificazione delle imprese, mentre è ininfluente per l’attribuzione dei punteggi nelle offerte economicamente più vantaggiose.

Ed è proprio nel comma 10 del presente articolo 83 che si riscontra il punto di incontro tra Rating d’Impresa e Rating di Legalità: tra gli elementi che impattano negativamente sull’impresa si possono enumerare:

sanzioni;
illeciti amministrativi;
inadempimenti contrattuali;
tutti gli elementi di cui all’art. 80, comma 5, lettera c (ovvero qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità e affidabilità).

Allo stesso modo, fanno parte dei cosiddetti elementi positivi – oltre all’effettiva regolarità contributiva, l’attitudine al rispetto dei tempi e dei costi dell’esecuzione dei contratti e il già noto Rating di Legalità – anche il rispetto del “Modello Organizzativo 231” previsto dal D. Lgs 231 del 2001, da noi già trattato in un precedente articolo. .

Riassumendo, dunque – pur nello sforzo legislativo e nella difficoltà a tratti di orientarsi nella materia del rating di legalità – quello che si desume dalle varie condizioni poste e dai requisiti imposti è l’obiettivo strategico di massimizzare la partecipazione al mercato di aziende virtuose e trasparenti.

Questo, incentivando attraverso un sistema premiale l’implementazione di pratiche elettive di responsabilità sociale che comprendono, tra le altre, anche la conformità alle previsioni normative in materia di sicurezza e di correttezza contrattuale, tributaria e contributiva.

IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI:
UN PASSO IN PIÙ VERSO I COMPORTAMENTI VIRTUOSI

In questa direzione va anche la recente introduzione del Nuovo codice degli appalti (di cui al D. Lgs 50/2016), che ha segnato un nuovo passo in avanti verso la lotta alla corruzione alla ricerca contemporanea di una semplificazione delle norme in funzione di una loro più puntuale applicabilità.

Attraverso tale strumento, infatti, si è cercato di guidare le imprese ad avviare una ristrutturazione e/o riorganizzazione che consenta loro di raggiungere un più alto livello di trasparenza ed affidabilità in tema di gare nei confronti della Stazione Appaltante.

Oggi, dunque, il rating di legalità – pur mantenendo inalterata la sua configurazione normativa e la sua originaria funzione – è uno dei parametri cui far riferimento in sede di accertamento dei requisiti reputazionali alla base del nuovo istituto del rating d’Impresa.

Lo stesso Codice prevede (all’art. 83, comma 10), l’istituzione presso l’ANAC di un nuovo sistema di rating d’impresa e delle relative premialità e penalità, in relazione al quale la medesima Autorità anticorruzione rilascia alle imprese l’apposita certificazione, intesa come valutazione della loro capacità di accedere alla gara.

Differentemente da quanto previsto per il precedente sistema, il nuovo regolamento di rating presenta tre importanti novità:
è considerato obbligatorio per qualificarsi alle gare d’appalto di contratti pubblici;
può essere certificato anche per le imprese estere;
garantisce la possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese agli appalti.

Il nuovo istituto, in sintesi, è connesso ad una pluralità di

“requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimano la capacità strutturale e di affidabilità dell’impresa”,

tra i quali il rating di legalità certamente conserva un ruolo di primo piano nell’attuazione del nuovo sistema di premialità.

A titolo esemplificativo, il legislatore nel nuovo Codice Appalti fornisce un ulteriore input alle società appaltatrici prevedendo un nuovo vantaggio per le società possedenti rating di legalità e modello organizzativo 231, che consiste in uno sgravio del 30% dei costi della garanzia per la partecipazione alla procedure di gare pubbliche come riportato dall’art. 93 comma 7:

“(…) Nei contratti di servizi e forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del 30 per cento, non cumulabile con le riduzioni di cui ai periodi precedenti, per gli operatori economici in possesso del rating di legalità o della attestazione del modello organizzativo, ai sensi del decreto legislativo n. 231/2001 (…)”

In conclusione, considerando il panorama normativo attuale, risulta chiaro come l’ottenimento e il mantenimento di un buon rating – alla stregua dell’adozione di un Modello 231 – si conferma di importanza strategica per tutte quelle imprese che, oltre ad essere fondatamente orientate verso la legalità e la trasparenza, potranno accedere in virtù di tali scelte etiche, strategiche e operative, a consistenti sistemi premiali in materia di appalti pubblici, che si potranno tradurre a ragion veduta in altrettanti vantaggi per il loro business.

Maria Bonifacio


 

LEGALITY&TRANSPARENCY

 

Legality&Transparency nasce per proteggere le aziende appaltatrici di bandi pubblici dai rischi connessi alla mancata osservanza dei Protocolli di Legalità. Il sistema evita il rischio di incorrere in sanzioni amministrative o nella cancellazione del contratto.

Grazie a Legality&Transparency si può agevolmente dimostrare di aver messo in atto un processo di controllo e monitoraggio efficace attraverso l’automatizzazione di flussi, compiti e scadenze. Tutto ciò prova la volontà di rispettare le regole previste dai Protocolli di Legalità e non carica di responsabilità le figure coinvolte nella fase di controllo.

Il sistema consente anche di risparmiare risorse e ridurre i tempi di esecuzione. Questo perché grazie a un processo automatizzato diminuisce il numero di figure necessarie al controllo e si riducono notevolmente le possibilità di errore e le dimenticanze.

Maria Bonifacio
Avvocato Cassazionista • Comunicatore pubblico • Membro Mirme Network • Componente del Comitato di Redazione Lex Familiae. Collegati su Linkedin

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